Secondo una tesi più datata e meno garantista della Cassazione, l'ispezione, la perquisizione e l'acquisizione dei dati da un dispositivo informatico non costituiscono un accertamento irripetibile, tale da richiedere le garanzie previste dall'arte. 360 c.p.p. (Cass. Penale, sentenza 5283/2020; Cass. Penale, sentenza 11863/2009).

In primis, l'apertura di un file durante le operazioni di ispezione e perquisizione, sebbene possa alterare i metadati (come data e ora dell'ultima apertura), lascia, comunque, intatto il contenuto intrinseco del file, acquisibile in un secondo momento tramite la copia forense. Sarebbe sufficiente, pertanto, per ovviare a detta criticità, documentare in un apposito verbale le circostanze relative all'apertura del file (data, orario e motivo).

Inoltre, l'articolo 360 c.p.p. fa espressamente riferimento all'accertamento tecnico irripetibile, mentre l'ispezione e la perquisizione sono mezzi di ricerca della prova necessari ai fini delle indagini.

Quanto all'acquisizione, la copia forense (cd. copia clone o bit a bit), se eseguita correttamente, non altera né i file originari del dispositivo né i relativi metadati, rendendo possibile una nuova acquisizione. Tale copia, infatti, costituisce una replica esatta di ogni bit dei dati presenti nel dispositivo, garantendo che la prova digitale sia integra, autentica e non modificabile.

Secondo un orientamento garantista (oggi prevalente), le operazioni di ispezione, perquisizione e acquisizione tramite copia forense devono essere considerate degli accertamenti tecnici irripetibili, tali da richiedere l'applicazione delle garanzie di cui all'articolo 360 c.p.p. (Cass. Penale, Sezioni Unite, sentenza 32095/2017; Cass. Penale, V Sezione, sentenza 18296/2020; Cass. Penale, III Sezione, sentenza 25779/2021).

L'atto di estrazione dei dati è complesso e richiede l'uso di software e hardware specifici. Permettere all'indagato, al proprio difensore e a un consulente di parte di partecipare alle suddette operazioni, consentendo la corretta verifica delle tecniche utilizzate, garantirebbe il rispetto del contraddittorio e del diritto di difesa, che rappresentano dei pilastri costituzionali del nostro sistema processuale. Il difensore, infatti, anche tramite il proprio consulente, potrebbe sollevare eccezioni in merito, ad esempio, alle tecniche di custodia utilizzate o all'integrità dei file acquisiti.

Il rispetto del contraddittorio trova, altresì, un'ulteriore garanzia nella tutela della corrispondenza prevista dall'art. 15 della Costituzione, che prevede l'inviolabilità della libertà e della segretezza della corrispondenza e di ogni forma di comunicazione, anche digitale (quale mail, sms, corrispondenza whatsapp o a mezzo social). Pertanto, la presenza del difensore e la possibilità di nomina di un proprio consulente fanno sì che l'indagine sulla corrispondenza di un dispositivo sia proporzionata alla tutela di questo diritto fondamentale della segretezza della corrispondenza.

Quanto all'irripetibilità della prova digitale, le operazioni di indagine sul dispositivo andrebbero a modificare la scena del crimine, con la conseguenza che la difesa si troverebbe nell'impossibilità di ricreare lo stato dei luoghi originario e verificare la regolarità delle operazioni. Questo perché l'apertura o la semplice navigazione dei files, durante l'ispezione o la perquisizione di un dispositivo, alterano i metadati, come le date e gli orari dell'ultimo accesso. Le operazioni di copia forense, sebbene non vadano ad alterare i files originari e i metadati del dispositivo, creano, comunque, delle tracce digitali (log di sistema, cache, ecc.), non presenti inizialmente.

Sempre la difesa ha diritto di partecipare anche alla fase di analisi e selezione dei dati (soprattutto in sede di copia forense che riproduce una replica esatta di tutti i dati del dispositivo) per assicurarsi che vengano estratti solo quelli rilevanti e che non ci sia un'indebita intrusione nella sfera privata dell'indagato, nel rispetto del principio di proporzione.

In conclusione, la partecipazione della difesa alle operazioni di ricerca e di acquisizione della prova digitale rappresenta una garanzia di legalità e trasparenza, anche a tutela della parte inquirente, necessaria per dare alla prova stessa pieno valore legale, in linea con l'orientamento più garantista della Suprema Corte.

Avv. Michele Accettella

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